In der Bauinsolvenz treffen zwei Welten aufeinander: das klassische Werkvertragsrecht mit seinem Fokus auf Abnahme und Mängeln –
und das Insolvenzrecht mit seinem Blick auf Masse, Gleichbehandlung und Verwertung.
Der Bundesgerichtshof hat diese beiden Welten mit Urteil vom 17. Juli 2025 (IX ZR 70/24, ZfBR 2025, 546; Anm. Stefan Matthies/Sebastian Zeyns, in: NZBau 2025, 751) neu sortiert. Das Ergebnis ist unbequem, aber konsequent: Es gibt Vergütung – trotz Mängeln. Aber anders, als viele es bislang gedacht haben.
Der Ausgangspunkt: Mangelhafte Leistung ist keine „vollständige Erfüllung“
Der IX. Zivilsenat bleibt zunächst seiner Linie treu:
Eine mangelhafte Werkleistung ist nach der Terminologie des § 103 InsO keine vollständige Erfüllung.
Bislang wurde daraus häufig gefolgert:
Ohne (Teil-)Abnahme kein Werklohnanspruch der Masse für die vor Insolvenzeröffnung erbrachte Leistung.
Die Überlegung: Wenn der Vertrag wie nach einer Kündigung zu behandeln ist, dann müsse auch hier zunächst abgenommen werden – jedenfalls, soweit der Insolvenzverwalter Vergütung für den erbrachten Teil will.
Genau an dieser Stelle setzt der BGH an – und nimmt eine Korrektur vor.
Die Spaltung des Vertrags: Zwei Teile, zwei Ebenen
Kern der Entscheidung ist die insolvenzrechtliche „Spaltung“ des Bauvertrags:
- Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens wird der einheitliche Vertrag in einen erfüllten und einen nicht erfüllten Teil aufgeteilt, sofern die beiderseitigen Leistungen teilbar sind.
- Für den bereits erbrachten Teil kann der Verwalter die entsprechende Vergütung zur Masse ziehen – unabhängig davon, ob er für den restlichen Teil Erfüllung wählt oder ablehnt.
Die Insolvenzordnung überlagert damit das „normale“ Vertragsregime:
Die vertraglichen Regeln bleiben zwar maßgeblich, werden aber dort modifiziert, wo §§ 103 ff. InsO eigene Wertungen enthalten.
Entscheidend ist deshalb nicht mehr nur die Frage, ob der Vertrag als Ganzes erfüllt ist, sondern:
Wie ist der vorinsolvenzliche Leistungsteil insolvenzrechtlich zu behandeln – losgelöst vom Rest?
Teilbarkeit und Mangel: Wie viel „Wert“ steckt in der Leistung?
Der BGH knüpft die Vergütung der Masse an zwei Voraussetzungen:
Erstens: Teilbarkeit der Leistung.
Die vor Insolvenzeröffnung erbrachten Arbeiten müssen sich – wertmäßig – vom Rest abgrenzen lassen.
Es genügt, wenn sich der Wert der Teilleistung und der auf sie entfallende Anteil der Gesamtvergütung objektiv bestimmen lassen, nötigenfalls mit Sachverständigenhilfe.
Zweitens: Bereinigung um Mängel.
Eine mangelhafte Leistung ist nur insoweit „erbracht“, wie sie mangelfrei ist.
Der auf die Teilleistung entfallende Vergütungsanspruch ist deshalb von vornherein um die Mängelbeseitigungskosten zu mindern.
Damit dreht der Senat die gewohnte Sicht ein Stück um:
Die Mängel wandern – gedanklich – in den „nicht erfüllten“ Vertragsteil.
Der erbrachte Teil wird so berechnet, als wäre er bereits um diese Mängel bereinigt.
Abkehr vom Abnahmeerfordernis: Fälligkeit ohne Abnahme
Der eigentliche Bruch mit der bisherigen, stark baurechtlich geprägten Sicht liegt beim Thema Abnahme.
Der BGH formuliert klar:
Ist die Werkleistung teilbar, setzt die Durchsetzung des Vergütungsanspruchs für den vor Eröffnung erbrachten Teil wegen der insolvenzrechtlichen Modifikationen keine Abnahme dieser Teilleistung voraus.
Zur Begründung verweist der Senat auf die Spaltung des Vertrages:
- Die Vergütung für den vorinsolvenzlichen Teil betrifft allein die Masse.
- Die Mängelrechte und Erfüllungsfragen zum restlichen Teil verbleiben im „anderen“ Vertragsteil, über den der Verwalter per Erfüllungswahl entscheidet.
Der klassische Gedanke „Ohne Abnahme keine Fälligkeit“ wird damit für diesen speziellen Fall aus dem Insolvenzrecht heraus relativiert.
Matthies/Zeyns begrüßen das – nicht zuletzt, weil sonst eine Blockadesituation entstünde: Der Verwalter könnte keine Vergütung realisieren, wenn ihm Mittel oder Know-how für die Mängelbeseitigung fehlen oder eine Erfüllungswahl wirtschaftlich sinnlos wäre.
Wie wird gerechnet? Mängelbeseitigungskosten statt Minderwert
Für die Praxis besonders wichtig ist die Berechnungsmethode:
- Ausgangspunkt ist der Anteil der Gesamtvergütung, der auf die vorinsolvenzliche Teilleistung entfällt.
- Von diesem Anteil sind die Kosten der Mängelbeseitigung abzuziehen, soweit die Mängel im Verantwortungsbereich des Schuldners liegen.
- Es verbleibt ein „von vornherein“ geminderter Vergütungsanspruch für die Teilleistung.
Die Autoren der NZBau-Anmerkung weisen zu Recht darauf hin, dass der Bezug zur ursprünglich kalkulierten Vergütung dadurch teilweise verloren gehen kann – insbesondere, wenn der Unternehmer unter Marktpreis kalkuliert hat und die objektiven Mängelbeseitigungskosten die vereinbarte Vergütung aufzehren.
Gleichzeitig hat der Auftraggeber den Vorteil, dass er die Mängelbeseitigung zu Marktpreisen neu beauftragen und die entsprechenden Kosten im Rahmen der Tabellenanmeldung – auch fiktiv – geltend machen kann.
Was bedeutet das für die Beteiligten?
Für Insolvenzverwalter:
- Sie können den Wert vorinsolvenzlicher Leistungen ohne Abnahme und ohne vorherige Mängelbeseitigung realisieren – sofern die Leistung teilbar ist und die Mängel in der Berechnung berücksichtigt werden.
- Sie tragen allerdings die Darlegungs- und Beweislast für die Höhe des Vergütungsanspruchs und damit mittelbar auch für die anzusetzenden Mängelbeseitigungskosten.
Für Auftraggeber:
- Sie müssen sich darauf einstellen, trotz wesentlicher Mängel einen – bereinigten – Vergütungsanspruch der Masse zu bedienen.
- Ihre Mängelrechte wandern ins Lager der Insolvenzforderungen; sie können die Kosten der Mängelbeseitigung zur Tabelle anmelden, ggf. fiktiv.
- Das Druckmittel des § 641 Abs. 3 BGB (Zahlungsverweigerung in Höhe des doppelten Mängelbeseitigungsaufwands) steht ihnen in dieser Konstellation dagegen nicht zur Verfügung.
Für Bauunternehmen und ihre Berater:
- Die Frage der Teilbarkeit wird noch wichtiger: Vertragsgestaltung, Leistungsbeschreibung und Bauablaufdokumentation müssen eine wertmäßige Aufspaltung ermöglichen.
- Leistungsstände und Mängelbilder sollten so dokumentiert sein, dass sie sowohl für die Masse- als auch für die Forderungsseite belastbar sind.
- Kalkulatorische Risiken – insbesondere aggressive Preisgestaltung – können sich in der Insolvenz doppelt rächen, wenn die objektiven Mängelbeseitigungskosten die Teilvergütung übersteigen.
Ein Schritt weg vom Abnahme-Dogma – und was offen bleibt
Aus baurechtlicher Perspektive fühlt sich die Entscheidung zunächst wie eine Kehrtwende an:
Vergütung ohne Abnahme, trotz wesentlicher Mängel – das widerspricht dem gewohnten Bild, dass ein „im Grunde unbrauchbares“ Werk nicht bezahlt werden muss.
In der insolvenzrechtlichen Logik ist der Schritt jedoch folgerichtig:
- Die Masse soll den Wert der mit ihren Mitteln erbrachten Teilleistung realisieren können.
- Der Auftraggeber soll nicht mehr zahlen, als der mangelfreie Wert dieser Teilleistung – bereinigt um die Mängelbeseitigungskosten – ausmacht.
Offen bleiben Anschlussfragen, etwa:
- Was passiert, wenn sich nachträglich herausstellt, dass der Abzug für Mängel zu niedrig bemessen war?
- Welche Rückforderungsansprüche gegen die Masse kommen dann in Betracht?
Matthies/Zeyns plädieren hier konsequent für einen Bereicherungsanspruch gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO.
Bauinsolvenz als Daueraufgabe – nicht als Ausnahmefall
Für die Praxis heißt das aus meiner Sicht – und daran habe ich auch in Freiburg angeknüpft:
Bauinsolvenz ist kein Sonderfall mehr, den man „irgendwie“ mitdenkt.
Die Entscheidung IX ZR 70/24 macht deutlich:
- Vergütungsfragen in der Insolvenz werden eigenständig, nicht nur aus dem Bauvertragsrecht heraus, beantwortet.
- Dokumentation, Teilbarkeit und Mängelbewertung sind Dreh- und Angelpunkte.
- Wer seine Verträge und Projekte so strukturiert, dass diese Punkte nachvollziehbar sind, verschafft sich im Krisenfall Handlungsspielraum – auf beiden Seiten.
Insolvenz bedeutet damit nicht „Vergütung oder Mängelrechte“, sondern: Vergütung trotz Mängeln – aber nach einer anderen, streng insolvenzrechtlichen Logik.
